défaillance / défaillant, ante / défailli, ie / défaillir

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  1. Il ne faut pas confondre ce qui est défaillant et ce qui est défailli. Alors que défailli (du verbe intransitif défaillir signifiant qui ne se réalise pas : « La condition suspensive a défailli. ») se dit de ce qui ne s’est pas accompli et de ce dont on est certain que l’accomplissement ne se fera jamais, défaillant évoque tout ce qui relève du défaut (au sens d’omission) d’accomplissement, l’auteur de ce défaut ou de cette omission étant dénommé le défaillant, la défaillante, la partie défaillante. Le débiteur qui fait défaut de payer son créancier, c’est-à-dire d’exécuter volontairement son obligation contractée, défaille, il est défaillant.
  2. L’occurrence de ces mots est la plus élevée dans le droit des obligations, plus précisément en parlant de la condition. Ainsi, la condition défaillie est l’antonyme de la condition accomplie : c’est celle qui ne s’est pas réalisée. « La condition qui n’est assortie d’aucun délai pour son accomplissement peut toujours être accomplie; elle est toutefois défaillie, s’il devient certain qu’elle ne s’accomplira pas. »

    La défaillance de la condition, qui se dit par opposition à sa réalisation, est l’état de la condition contractuelle qui ne s’est pas accomplie et dont il est certain qu’elle ne s’accomplira pas. Cette défaillance peut provenir, résulter, par exemple, d’un fait du débiteur, d’une circonstance extérieure imprévisible ou d’un acte volontaire de l’auteur de la promesse. La condition doit être accomplie dans le temps fixé par le contrat, sinon elle est censée défaillie. Lorsque aucun délai n’a été stipulé, la condition n’est censée défaillie que si sa réalisation est devenue impossible par le jeu ou l’effet des circonstances.

    Dans les différents degrés marquant la réalisation de la condition, la condition pendante (celle dont on ne sait encore si elle se réalisera ou non) se situe à mi-chemin entre la condition défaillie et la condition accomplie. « L’incertitude sur le sort de l’obligation liée à une condition pendante prend fin soit par l’accomplissement de la condition, soit par sa défaillance. »

  3. En droit judiciaire, la défaillance est l’état du témoin qui est appelé à comparaître pour rendre témoignage, mais qui ne se présente pas à l’instance. Le défaillant est, dès lors, celui qui, après avoir été régulièrement convoqué, ne comparaît pas en personne en vue de témoigner; il est passible des sanctions légales prévues à cet effet. Témoin défaillant.

    Il y a également défaillance dans le cas du plaideur, généralement le défendeur, qui ne respecte pas le délai à lui imparti pour présenter soit un acte de comparution, soit encore une demande ou une défense, le cas échéant, à l’action. C’est en ce sens qu’on dit à son sujet qu’il fait défaut de comparaître ou qu’il fait défaut de plaider. Partie défaillante, défendeur défaillant. En ce sens, on oppose au défaillant le comparant.

    Le défaut est une situation juridique plus tranchée que la défaillance : il signifie abstention, refus. Par exemple, faire défaut de comparaître, de déposer une défense ou d’accomplir les actes de la procédure est réputé constituer un acte volontaire de refus. La défaillance, forme d’inaction, n’implique pas toujours pareil refus. Le défendeur défaillant peut justifier de sa défaillance ou son absence en invoquant des motifs légitimes.

    En cas de défaut, le jugement du tribunal constatera le défaut, le défendeur ne s’étant pas présenté à l’audience. Il sera fait droit à la demande présentée par le demandeur, vu la situation de défaillance créée par le défendeur.

    Dans le cas d’une défaillance légitime, la partie défaillante jouit d’une voie de recours : elle pourra former opposition au jugement par défaut en faisant valoir, par exemple, qu’elle n’a pas été assignée en personne dans les formes régulières ou en excipant de sa bonne foi. Défaillir au procès.

    La défaillance, cas rare, peut être le fait du juge (juge défaillant) ou d’un juré (juré défaillant) qui ne se trouve pas présent au moment fixé pour le début de l’audience. Celle-ci ne pourra commencer qu’au moment où le juge ou le juré seront présents, ayant été retardés par une circonstance extérieure indépendante de leur volonté (et non hors de leur contrôle), ou auront été remplacés, en cas de circonstance grave, d’accident ou de décès.

  4. Dans le droit des contrats, la défaillance est la situation dans laquelle l’un des contractants fait défaut d’exécuter une obligation ou une clause contractuelle venu le terme fixé dans le contrat. Le défaillant est la partie contractante qui manque à ses engagements. Défaillance de l’entrepreneur en cours d’exécution.

    La défaillance peut toucher la contrepartie. Il y a, en common law, défaillance de contrepartie ("failure of consideration"), la contrepartie défaille, lorsque, avant l’expiration du contrat, elle perd toute sa valeur, elle n’existe plus, elle est perdue ou détruite, elle n’est pas exécutée conformément à l’engagement donné, ce qui rend impossible l’exécution de l’obligation. Du fait de la défaillance de la contrepartie, l’un des contractants – le destinataire de la contrepartie – ne reçoit pas le bénéfice de l’exécution puisque la contrepartie défaille, ne produisant pas l’avantage stipulé. La défaillance de la contrepartie comporte deux degrés : elle peut être totale ou partielle.

  5. Dans le droit des successions, on appelle ligne défaillante ou éteinte celle qui s’éteint faute d’héritiers. En pareil cas, il ne se trouve plus de parents de la ligne dont procède un héritage.

    La défaillance peut se rapporter également à une libéralité. Il y a défaillance d’un legs en common law en cas, par exemple, d’incertitude quant à la volonté réelle du testateur, d’illégalité, de décès du légataire durant la vie du testateur, d’inexécution d’une condition dont est assorti le legs, d’extinction, c’est-à-dire de révocation d’un legs de biens personnels par prestation équivalente entre vifs, d’annulation ou de révocation du legs par retour de volonté du testateur, de réalisation anticipée du legs, d’attestation ou de renonciation par le légataire.

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